آخرین نظریه های مشورتی اداره حقوقی ، روزنامه رسمی 93 11 30

مرجع تصویب: قوه قضائیه

شماره ویژه نامه: 755

پنج‌شنبه،30 بهمن 1393

سال هفتاد شماره 20379

نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

شماره2746/93/7                                                                         7/11/1393

جناب آقای محمد سینجلی جاسبی

رئیس محترم هیأت مدیره و مدیرعامل روزنامه رسمی کشور

به پیوست نظریات مشورتی منتخب این اداره کل مربوط به آبان ماه 1393 به همراه سؤال در قالب فایل word جهت انتشار حضورتان ارسال می‌گردد.

مدیرکل حقوقی قوه قضائیه ـ دکتر محمدعلی شاه حیدری‌پور

272

شماره پرونده 1405 ـ 98 ـ 93

سؤال

آیا ممنوعیت موضوع تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مشمول دادیاران و معاونان دادستان مرکز استان می‌باشد یاخیر؟ به عبارت دیگر، آیا نامبردگان حق وکالت در دادگاههای عمومی و تجدیدنظر مراکز استان را به تفکیک در پرونده‌های حقوقی و کیفری دارند؟

نظریه شماره 2050/93/7 ـ 28/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

محدودیت قانونی در تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب سال 1376 مبنی بر منع کسانی که دارای رتبه قضائی بوده‌اند، از انجام وکالت به مدت سه سال در آخرین محل خدمتی خود، شامل کلیه قضات، اعم از دادرسان یا دادیاران و معاونین دادستان می‌باشد.

٭٭٭٭٭

273

شماره پرونده 1191 ـ 182 ـ 93

سؤال

1ـ آیا مجازات مربوط به جرم پولشویی در خصوص شخصی که مرتکب جرم منشاء شده است نیز جاری می­گردد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ و با لحاظ اینکه مطابق مفاد ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی مصوب سال 1386 نگهداری عواید حاصل از فعالیت­های غیرقانونی نیز از جمله مصداق‌های جرم پولشویی تلقی گردیده است؟ آیا شخصی که از طریق ارتکاب جرم­های مالی همانند سرقت، خیانت در امانت، اختلاس و یا کلاهبرداری مبلغی را به دسـت آورده و آن را نزد خود نگهداری نموده و یا مصرف می‌نماید، هم به مجازات جرم مذکور و هم به مجازات جرم پولشویی محکوم خواهد شد؟

2ـ آیا اعمال مقررات مربوط به جرم پولشویی قبل از صدورحکم قطعی مبنی بر احراز وقوع جرم در پرونده جرم منشاء می‌تواند مصداق پیدا کند؟

3ـ منظور از مجازات یک چهارم عواید حاصل از جرم در قانون  مذکور، یک چهارم عواید حاصل از جرم منشاء است یا عواید حاصل از جرم پولشویی؟

4ـ چنانچه دارایی مرتکب جرم منشاء مازاد بر وجوه حاصله از آن جرم باشد، چگونه می توان تشخیص داد که معامله بعدی صورت گرفته با وجوه حاصل از جرم منشاء بوده یا با وجوه غیرآن؟ چنانچه مجرم یا متهم به جرم منشاء به میزان وجه مورد شکایت در پرونده مربوط به جرم منشاء، اسناد وثیقه و رهنی داشته باشد، آیا این امر می‌تواند ملاکی برای تمیز وجوه حاصل از جرم منشاء با معاملات بعدی باشد؟

5 ـ آیا جرم پولشویی ازجمله جرایم قابل گذشت است؟

6 ـ آیا جرم پولشویی مشمول مقررات مرور زمان کیفری مطابق قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال1378 می‌باشد؟

نظریه شماره 2040/93/7 ـ 28/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1ـ کسی را که مرتکب جرم منشأ شده و از این طریق اموالی را بدست آورده، نمی­توان به اتّهام پولشویی نیز تعقیب و مجازات نمود مگر اینکه مشمول یکی از بندهای ماده2 قانون مبارزه با پولشویی مصوب1386 شود که در این صورت بر اساس تبصره3 ماده9 قانون مذکور به اتّهام پولشویی نیز قابل تعقیب و مجازات است.

2ـ صدور حکم به مجازات به اتَّهام جرم پولشویی منوط به اثبات ارتکاب جرم منشأ است.

3ـ منظور از عواید حاصل از جرم در ماده9 قانون مورد بحث، عوائد حاصل از جرم پولشویی است.

4ـ تشخیص موضوع مورد سؤال با قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده است.

5 ـ با توجه به اینکه اصل غیرقابل گذشت بودن جرایم طبق ماده103 قانون مجازات اسلامی1392 است و جرایم قابل‌گذشت نیز در ماده104 همین قـانون احصاء شده است، جرم پولشویی نیز مشمول این عمومات است.

6 ـ بارعایت مقررات ماده109 قانون مجازات اسلامی1392 جرم پولشویی مشمول مرور زمان می‌شود.

٭٭٭٭٭

274

شماره پرونده 1317 ـ 182 ـ 93

سؤال

کارمند بانک اشتباهاً وجهی را به حساب دیگری انتقال می‌دهد بانک با طرف تماس می‌گیرد که مبلغی اشتباهی به حساب شما رفته آن را استرداد نماید ولکن آن شخص بدون توجه به تذکر بانک پول را برمی‌دارد و خرج می‌کند و حاضر به برگشت پول نیست. آیا وی را به اتهام تحصیل مال نامشروع می توان تعقیب نمود؟

نظریه شماره 2011/93/7 ـ 24/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

باعـنایت به مواد301 ،302 و 303 قانون مدنی، چنانچه سهواً وجهی به حساب کسی واریز شود، دریافت کننده مکلّف به تسلیم آن و پرداخت‌کننده صرفاً مجاز به مطالبه و استرداد آن است و از موارد تحصیل مال نامشروع نمی‌باشد.

٭٭٭٭٭

275

شماره پرونده 1287 ـ 1/186 ـ 93

سؤال

چنانچه مجازات قانونی جرمی 3 ماه تا یک سال حبس باشد، جزء کدامیک از درجات تعزیر مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 است؟

نظریه شماره 2009/93/7 ـ 24/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

با توجه به تبصره2 ماده19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که بیان داشته، مجازاتی که حداقل آن منطبق بر یکی از درجات فوق (درجات هشت گانه) و حداکثر آن منطبق با درجه بالاتر باشد، در درجه بالاتر محسوب می‌شود، بنابراین بالحاظ مقررات تبصره فوق‌الذکر و فروض سؤال (مجازات قانونی جرایمی که حبس از سه ماه تا یک سال و یا حبس تا یک سال) می‌باشد و با توجّه به حداکثر قانونی آنها که یک سال حبس است و انطباق با درجات هشت گانه مجازات­های تعزیری مذکور در مادّه 19 قانون فوق­الذکر، باید گفت که مجازات جرایم مذکور در فرض سؤال از نوع درجه شش محسوب می گردد.

٭٭٭٭٭

276

شماره پرونده 2027 ـ 16/9 ـ 92

سؤال

وکیل زوجه که مقیم شهر الف هستند دعوای طلاق موکل را با تمسک به ماده12 قانون حمایت خانواده مصوب1/12/1391 در شهر الف به طرفیت زوج مقیم که مقیم شهر ب می‌باشد، طرح می­نماید. خوانده (زوج) با اعلام اینکه اقامتگاه خواهان در شهر ج است، به صلاحیت محلی دادگاه ایراد نموده وخواستار ارسال پرونده به دادگاه محل اقامت خود می‌باشد. خواهان با تائید اقامتگاهش در شهر ج و غیرواقعی بودن آدرس اعلامی توسط وکیل، ارسال پرونده را به شهر ج درخواست می­کند. قرار عدم صلاحیت دادگاه به شایستگی کدام شهر خواهد بود و اقدام وکیل به  کیفیت مطروح تخلف می­باشد یا خیر؟

نظریه شماره 2008/93/7 ـ 24/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

قانونگذار در ماده12 قانون حمایت خانواده مصوب91 به زوجه اختیار داده است که در محلّ سکونت خود اقامه دعوی کند، مگر آنکه خواسته مطالبه مهریه غیرمنقول باشد. بنابراین بر اساس این ماده، دادگاه محل سکونت زوجه در صورتی صالح به رسیدگی است که خواهان در آنجا طرح دعوی نموده باشد. در حالی که در فرض سؤال، در محل دیگری طرح دعوی شده است و لذا صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه محل سکونت زوجه فاقد توجیه قانونی است و درخواست خواهان نیز در این مورد تأثیری ندارد و در نتیجه با توجه به اصل صلاحیت محل اقامت خوانده، این دادگاه صالح به رسیدگی است. بدیـهی است که خواهان می­تواند دعوای خود را مسترد و به استناد اختیار مقرر در ماده12 قانون یاد شده در محل اقامت خود اقامه دعوا نماید و اگر وکیل اشتباهاً دعوا را در محل اقامت خود طرح کرده باشد، نمی­تواند مرتکب تخلف شده باشد و در هر حال تشخیص مصداق با مرجع رسیدگی‌کننده است.

٭٭٭٭٭

277

شماره پرونده 1385 ـ 16/9 ـ 93

سؤال

با لحاظ قانون جدید حمایت از خانواده، آیا دادگاه خانواده در صورت مواجه شدن با تقاضای دستور موقت از سوی خواهان، بر اساس ماده 7 این قانون،  باید بدون اخذ تأمین، اقدام به دستور موقت کند یا اینکه دادگاه می‌تواند و مختار است که در صورت صلاح دید خویش خواهان را از سپردن تأمین معاف نماید؟

نظریه شماره 2007/93/7 ـ 24/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

کلمه «می‌تواند» در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391، ناظر بر اختیار دادگاه بـرای قبول یا ردّ درخـواست صدور دستور موقت با توجه به احراز فوریت یا عدم احراز آن می‌باشد؛ وگرنه در صورت پذیرش درخواست صدور دستور موقت نسبت به موضوعات مورد اشاره در ماده قانونی صدرالذکر، اصولاً تأمین اخذ نمی­شود. این امر قبلاً در ماده20 قانون حمایت خانواده1353 نیز بیان شده بود.

٭٭٭٭٭

278

شماره پرونده 1254 ـ 1/3 ـ 93

سؤال

در پرونده­ای که دارای سه نفر مالک مشاع به اسامی (الف، ب، ج) می‌باشد به لحاظ عدم امکان افراز برابر درخواست احد از مالکین مشاع (الف) دستور فروش ملک مشاع صادر شده است.در جریان اجرای حکم بین دو نفر از مالکین مشاع (الف وب) در محضر دادرس محترم دادگاه مجری حکم به شرح زیر توافق می‌نمایند که بر اساس نظریه کارشناس سه نفره که قابل اعتراض نیز نباشد، مالکی که ملک مشاع وی برابر دستور فروش باید فروخته شود (شخص ب) ملک متقاضی فروش شخص الف را ظرف یک ماه از تاریخ تنظیم صورتجلسه خریداری نماید. در صورت عدم خریداری ملک شخص الف از ناحیه شخص ب شخص الف حق خواهد داشت که قیمت کارشناسی ملک شخص ب را پرداخت نموده و ملک را خریداری نماید. شخص ب در مهلت قانونی اقدام به خرید ملک شخص الف ننموده و شخص الف که متقاضی فروش مال مشاع می‌باشد، تقاضا دارد که بر اساس توافق انجام یافته در اجرای احکام نسبت به انتقال ملک به نامش اقدام شود. حال به امعان نظر در مراتب فوق آیا توافق حاصله در اجرای احکام که خارج از موضوع دادنامه صادره نیز می‌باشد، یک توافق و تعهد ابتدایی بوده و یا اینکه مشمول ماده40 قانون اجرای احکام مدنی و الزام­آور می‌باشد؟

نظریه شماره 1999/93/7 ـ 21/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

مطابق ماده40 قانون اجرای احکام مدنی طرفین می‌توانند در خصوص اجرای حکم، قراری گذارده و مراتب را به اجراء اعلام نمایند که با این وصف به قیاس اولویت طرفین می‌توانند در اجرای احکام و در حضور قاضی مجری حکم در خصوص موضوع توافق کنند. ولی ماده یاد شده ناظر به اجرای مدلول حکم از قبیل چگونگی و مدت اجرای آن می‌باشد و منصرف از توافق خارج از موضوع اجراء می‌باشد و هر گاه توافق خارج از موضوع اجراء باشد اگرچه مطابق عمومات برای طرفین لازم و نافذ است، ولی مطالبه اجرای مفاد آن از طرف دیگر امری ترافعی بوده و نیاز به رسیدگی قضائی دارد.

٭٭٭٭٭

279

شماره پرونده 1342 ـ 1/186 ـ 93

سؤال

فردی به اتهام تهدید موضوع ماده 669 قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم ـ تعزیرات) تحت تعقیب می‌باشد. چنانچه نظر دادگاه بر اعمال بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین که مجازات آن از  6000000 ریال تا 600000000 ریال جزای نقدی طبق مقررات قانون بودجه سال 1393 می‌باشد، در صورت نظر به اعمال دو درجه تخفیف موضوع مواد 37 و 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 بایستی در اعمال درجات تخفیف ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 میزان حبس مندرج در ماده 669 ملاک احتساب درجات تخفیف است (یعنی حبس درجه 6 به درجه 8) یا میزان مجازات حبس مندرج در بند 2 ماده 3 وصول یعنی جزای نقدی تعزیری (درجه 2 به درجه4)؟ لازم به توضیح است در صورت اخیر در باب تخفیف بجای کاهش جزای نقدی با افزایش جزای نقدی مواجه خواهیم شد یعنی جزای نقدی از درجه 2 به 4 تقلیل می‌یابد و این بالاتر از حداقل میزان در بند 2 ماده 3 وصول می‌باشد.

نظریه شماره 1996/93/7 ـ 21/8/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

طبق ماده37 قانون مجازات اسلامی1392، تخفیف مجازات می‌باید مناسب­تر به حال متهم باشد و ملاک تعیین درجه مجازات در صورت اعمال مقررات تخفیف، مجازات قانونی جرم است لذا جزای نقدی موضوع بند2 ماده3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 که نوعی مجازات جایگزین حبس است، نمی­تواند در تعیین درجه مجازات و اعمال درجات تخفیف ملاک محاسبه قرار گیرد. بنابراین در فرض مطروحه مطابق ماده669 قانون مجازات اسلامی 1375، مجازات قانونی جرم، شلاق یا حبس می‌باشد و دادگاه مخیر است که یکی از این دو مجازات (شلاق یا حبس) را اختیار و بالحاظ بندهای الف و ت ماده37 قانون مجازات اسلامی1392 در صورت وجود کیفیات مخففه نسبت به اعمال مقررات تخفیف (در مورد حبس تقلیل و در مورد شلاق تقلیل یا تبدیل) اقدام نماید یا مبادرت به تعیین جزای نقدی مطابق بند2 ماده3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین نماید.